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解决劳务派遣之负效应的理论基础

发布时间:2017-04-28    菏泽劳务公司,菏泽出国劳务,菏泽劳务派遣,菏泽出国劳务公司    访问次数:    

雇佣与使用相分离是劳务派遣区别于一般劳动关系的本质特征,其在给劳务派遣带来正效应的同时,必然会引起相应的负效应,只有通过法律对于劳务派遣的规制来解决这种负效应,然而劳务派遣之负效应主要体现在对派遣劳动者的权利的损害,因此法律应对派遣劳动者的权利义务作出比一般劳动关系中劳动者的权利义务更加具有倾向性的规定,在对劳动者作出倾向性保护的同时必然会加大派遣单位和用工单位的责任和义务,鉴于劳务派遣的特殊性质,劳务派遣单位和用工单位的责任划分就显得尤为重要,过分加重派遣单位的责任或者过分加重用工单位的责任都是有失公平的,并且,派遣单位和用工单位必然会在承担加重的责任和获得劳务派遣带来的利润中寻求一个平衡点,若责任过重自然会阻碍用工单位选择劳务派遣,影响劳务派遣业的发展,因此,法律必须对派遣单位和用工单位的责任划分作出平衡,欲达到这种平衡,必须首先明确劳务派遣制度三方主体的劳动关系。

(一)关于劳务派遣劳动关系性质的不同学说

劳动关系形态随着劳动形态的多样化呈现出复杂化的趋势,以劳动力与生产资料相结合作为劳动关系存在与否的判断标准,已经不能涵盖劳动关系形态多样化、复杂化的现状。劳动关系的形成和运行是一个动态的过程,其目的是为了生产劳动,而生产劳动的实现必须以劳动力和生产资料两个要素相结合为前提。虽然生产劳动的实现处于劳动关系的核心位置,但生产劳动的实现并不是劳动关系的全部内容,实践中,劳动者有时虽受到用人单位的雇佣、管理和支配,却没有与用人单位的生产资料相结合,即生产劳动没有实现,或者劳动者虽然受到雇佣,却在自己家从事劳动,也没有与用人单位的生产资料相结合,这些情况下认定劳动者与用人单位没有形成劳动关系,既与事实有偏差,

也对劳动者权益保护不利。

因此,以管理与被管理的从属性标准来判断劳动关系存在与否,似乎更为合理。从属性标准主要有“控制准则” (controltest)。‘“以“控制准则”为主的判断标准(还有“经济现实准则”和“混合准则”)认为,只要用人单位对劳动者有控制、指挥、监督的权利,从而使劳动者处于被管理的隶属状态之中,则劳动者与用人单位间形成劳动关系。

另外,在界定劳动关系时,还需要明确一个劳glJ’者是否只能形成一种劳动关系的问题。随着市场经济的发展以及就业形式的多元化和复杂化,一个劳动者在一段时间内保持多重劳动关系己是不争的事实。实践中,两个或两个以上的劳动关系可以钟点工的形式并列衔接,例如,一个劳动者在甲单位从事4小时劳动,再在乙单位从事4小时劳动;或者,两个或两个以上的劳动关系以主职与兼职的形式衔接,例如,一个劳动者在用人单位安排指挥下从事兼职劳动;或者,“虚实”两个劳动关系的形式相衔接,“实”的劳动关系与劳动过程相联系,“虚”的劳动关系不与劳动过程相联系。

笔者认为,根据劳动力本身所具有的人身依附性的性质,在同一时间内,劳动者只能与一个用人单位的生产资料相结合,从而只形成一个劳动关系。因此,即便一个劳动者在劳动力市场上形成多重劳动关系,这些多重劳动关系也不能同时存在。’8例如,一个劳动者可以同时与两个单位存在劳动关系,但其不能在同一时间同时为两个单位提供其劳动,这些劳动关系的存在情形是一种因时间不同而错开存在的情形。又如,一个劳动者在用人单位的安排指挥下到其他用人单位从事兼职性的生产劳动,仍然是在本职工作时间之外进行的或者是依照用人单位的指示在本职工作时间之内进行而实质上是完成本职工作的行为,总之,两者不可能同时进行。再如,所谓“虚实”两个劳动关系同

时并存,是我国劳动制度改革过程中出现的具有短暂性的特殊情况,其实质是“虚”的劳动关系暂停运行或根本无法运行,而“实”的劳动关系刁‘是在真正运行的,只有在“实”劳动关系中,劳动者才‘受到用人单位的管理支配,劳动力与生产资料相结合,双方的劳动关系才得以真正维系。因此,在“虚实”两个劳动关系中,只有一种劳动关系得到维系和运行,“虚实”两个劳动关系随时可能回归到“单一”。因此,由于劳动力的人身不可分性,劳动者不可能在同一时间与不同的用人单位建立几个劳动关系。’”

对于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系,劳务派遣单位与用工单位之间的民事合同关系在理论界与实务界都是没有质疑的,而对于用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系的性质理论界主要存在以下观点:

一重劳动关系说

在一重劳动关系理论中,主要存在两种观点,第一种认为被派遣劳动者仅与派遣单位或用工单位形成劳动关系,另一种主张被派遣劳动者与派遣单位和用工单位共同形成一个劳动关系。

(1)依据劳动力与生产资料相结合的标准,主张被派遣劳动者只与用工单位形成劳动关系。前文已对此种观点予以否认。

(2)依据是否有劳动合同,主张被派遣劳动者只与劳务派遣单位形成劳动关系,

而由于被派遣劳动者与用工单位之间并无任何契约关系,所以,他们之间并不存在劳动关系。“0但是,如何解释派遣工提供劳务的对象是用工单位这一问题,一些学者提出了“劳务给付请求权让与说”和“真正利他契约说”理论。““‘劳务给付请求权让与说”认为,用工单位不只受领被派遣劳动者的劳动给付,还通过指示权的行使来指挥、监督被派遣劳动者的工作,并将被派遣劳动者纳入自己的组织之中。依据该种观点,劳务派遣单位将自己对劳动者的给付请求权让与用工单位,用工单位基于此有权指挥被派遣劳动者工作,并接受被派遣劳动者的劳动给付;“真正利他契约说”认为,作为第三人的用工单位对被派遣劳动者有直接的履行请求权,用工单位在真正利他契约的法律结构下,对被派遣劳动者享有独立的劳务请求权,从而享有指挥监督被派遣劳动者,使其实际履行劳务给付义务所必须的指示权。

这些观点存在如下问题:

①两种学说将派遣工的劳务给付看作是财产性的交易。派遣单位在派遣协议中将劳务给付请求权让与用工单位,用工单位据以组织、管理、指挥派遣工从事生产劳动的依据为此民事性的派遣协议““。这种把企业管理派遣工的关系看做是纯粹的财产给付交换关系的观点,有违背人权保护立法原则的嫌疑;

②“劳动给付请求权让与说”的问题在于派遣单位向接受单位转让的是权利,并没有转让义务,因此,劳动法赋予用人单位的所有义务派遣单位都必须履行,但在实际中却又难以实现,如劳动安全卫生的保障。“3③“真正利他契约说“中第三人的权利与义务同时被赋予。在民事合同中,如果要课以义务,须得到当事人的同意。派遣单位与被派遣劳动者的劳动合同的第三方—用工单位虽然享有劳务履行请求权,但也要负担一定义务,而承担义务应该得到用工单位的同意。事实上,派遣单位和被派遣劳动者签订劳动合同的过程中,用工单位并不参与,也不可能承担义务。

(3)劳务派遣单位与用工单位两个独立的法人捆绑一起成为劳务派遣劳动关系中的一方主体,与派遣工形成一重劳动关系,此即“捆绑说”。笔者认为,双方存在劳动关系的情况下,用工单位对劳动者享有控制、指挥、监督以及对违规劳动者依据法律及职工守则进行处理的权利,依据“捆绑说”的观点,用工单位与劳务派遣单位与被派遣劳动者共同形成一重劳动关系,共同对劳动者实施控制、指挥和监督,在劳动者被派遣到用工单位工作时,劳动者若违反用工单位的工作章程等管理规定,用工单位和劳务派遣单位均有权对被派遣劳动者进行处理,这在理论上和在实践中都是不易实现的,因为,这样规定,会导致被派遣劳动者在工作中不知听谁指挥,而在违规时,不知哪一方主体可以承担责任,相当于从另一个侧面加大了被派遣劳动者的责任,其存在并不十分合理。

2.一重劳动关系的双层运行说

我国学者王全兴主张,在劳务派遣中,由于只出现生产资料的一重结合,因而只有一重劳动关系。但是,这里的用人单位则存在两个层次,派遣单位和用工单位作为两个独立的主体,共同行使用人单位的职能,并不同于一般劳动关系中用人单位行政不同层次之间的职能分工,因为不同层次的单位行政机构之间不具有独立性。用工单位是实际用人单位,派遣单位只是名义用人单位。在这两个层次的用人单位之间还存在着委托代理关系,即派遣单位受用工单位委托,代理实施部分劳动管理事物。因此,两个层次用人单位之间的关系是用人职能分工关系与委托代理关系的结合,从而以此为纽带,形成一重劳动关系基础上的两个层次用人单位,以及与派遣工相互间的三角关系。

仅以劳动力与生产资料结合为界定标准难免有不周全之处。而将派遣单

位看作是用工单位的委托代理人更值得商榷。其问题主要在于:首先,派遣单位与用工单位既为代理关系,那么两者间应有委托代理的意思表示,而实际上并非如此。派遣单位在雇佣派遣工并对他们进行劳动管理时,用工单位可能尚未与派遣单位产生任何法律意义上的关系;其次,依据民法基本原理,代理人应以被代理人的名义并在代理权限内行事,而实际上,派遣单位并不以用工单位之名行事,在此即便为隐名代理,派遣单位也并不可能在代理权限内行事;再次,既为代理,那么相应的代理结果应当归属于被代理人,因而在代理关系下,派遣工也就不能要求派遣单位(代理人)承担诸如支付工资、缴纳社会保险费等属于用工单位(被代理人)的责任了。实际上,派遣单位在雇佣、解雇、工资支付,福利提供、甚至现场监工等方面都应当承担一定的责任;最后,被代理人也不能在代理人没有同意的前提下要求代理人承担保证责任。实际上,不管同意与否,派遣单位在许多事项上,例如劳动安全卫生、工伤赔偿、最低工资等事项上,都需要承担保证责任。